Por que esperar os recursos excepcionais pode reduzir as possibilidades da defesa

Temos identificado um aumento de casos que chegam ao escritório quando o processo já se encontra na fase dos recursos excepcionais: o recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça ou o recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal. A família procura uma nova avaliação depois da condenação em primeiro grau, do julgamento da apelação e, muitas vezes, de uma decisão que negou a subida de um desses recursos.

É possível realizar um trabalho técnico relevante nessa etapa. Contudo, o espaço de atuação é muito diferente daquele existente no início da investigação. Nem o recurso especial nem o recurso extraordinário permitem simplesmente recomeçar o processo, produzir a prova que faltou ou apresentar, como regra, uma tese inteiramente nova. Quando o caso chega ao STJ ou ao STF, grande parte do caminho processual já foi definida pelos atos praticados ou omitidos nas fases anteriores.

Essa realidade explica por que a escolha de uma defesa criminal especializada desde a investigação não deve ser vista como uma formalidade. Trata-se de uma decisão estratégica. A defesa que acompanha o caso desde o começo consegue compreender a origem da imputação, preservar fontes de prova, documentar irregularidades e construir teses capazes de atravessar a instrução, a apelação e os recursos dirigidos aos tribunais superiores.

O processo penal começa antes da denúncia

Para muitas pessoas, o processo criminal começa quando o Ministério Público apresenta a denúncia. Na prática, decisões importantes já foram tomadas antes disso.

Durante a investigação são colhidos depoimentos, apreendidos objetos, extraídos dados de telefones e computadores, realizados reconhecimentos, elaborados laudos e cumpridas medidas como buscas domiciliares, prisões e quebras de sigilo. Esses elementos influenciam a formação da opinião da autoridade policial, do Ministério Público e do juiz.

A investigação não é um espaço imune ao direito de defesa. O artigo 7º, inciso XXI, do Estatuto da Advocacia assegura ao advogado o direito de assistir seu cliente investigado durante a apuração e de apresentar razões e quesitos. A Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal garante o acesso da defesa aos elementos de prova que já estejam documentados e digam respeito ao exercício defensivo.

Esse acesso permite que a defesa identifique o que efetivamente existe contra o investigado. Também permite avaliar a necessidade de requerer diligências, preservar imagens, localizar testemunhas, contratar assistência técnica, examinar a legalidade de buscas e apreensões e orientar o cliente antes de qualquer declaração.

O tempo tem importância concreta. Imagens de câmeras podem ser apagadas. Registros digitais podem deixar de existir. Testemunhas podem esquecer detalhes ou mudar de endereço. Vestígios podem sofrer deterioração. Quando a defesa é procurada meses ou anos depois, algumas fontes de prova já não podem ser recuperadas.

A investigação forma o primeiro mapa do caso

A atuação defensiva no início não consiste em dificultar a investigação. Sua função é assegurar que a apuração não seja construída a partir de uma única perspectiva.

Uma investigação orientada apenas pela hipótese acusatória pode ignorar explicações alternativas, testemunhas favoráveis ou documentos que contradigam a narrativa inicial. A defesa técnica pode apontar essas lacunas e requerer providências capazes de esclarecer o fato. O artigo 14 do Código de Processo Penal permite que o investigado requeira diligências à autoridade policial, ainda que a realização fique sujeita à avaliação da autoridade.

Também nessa fase deve ser examinada a cadeia de custódia. Os artigos 158-A e seguintes do Código de Processo Penal disciplinam o rastreamento dos vestígios desde o reconhecimento e a coleta até o armazenamento e o descarte. Em processos baseados em drogas, armas, material biológico ou provas digitais, a identificação, a integridade e a documentação do vestígio podem ser decisivas.

Uma defesa não especializada pode concentrar sua atuação apenas no depoimento do investigado ou aguardar passivamente a conclusão do inquérito. O risco não está somente na perda de um prazo formal. Está na perda da oportunidade de compreender como a prova foi produzida e de registrar, no momento adequado, as falhas que poderão ser relevantes no futuro.

O silêncio ou a manifestação exigem estratégia

O direito ao silêncio é uma garantia constitucional e não pode ser interpretado como confissão. Isso não significa, porém, que a melhor orientação seja idêntica em todos os casos.

Há situações nas quais a defesa recomenda o exercício do silêncio até que seja possível conhecer os elementos já documentados. Em outras, uma manifestação acompanhada de documentos ou a apresentação de uma explicação técnica pode impedir que uma hipótese equivocada se consolide. Essa escolha depende do conteúdo da investigação, do estágio das diligências e dos riscos concretos envolvidos.

O problema surge quando o investigado presta declarações sem compreender a imputação ou sem orientação adequada. Contradições aparentes, respostas imprecisas e informações oferecidas sem contexto podem acompanhar o processo até o julgamento. Uma decisão tomada em poucos minutos na delegacia pode ser citada anos depois na sentença e no acórdão.

A instrução criminal precisa preparar as instâncias seguintes

Se houver denúncia, a defesa passa a atuar na ação penal. Essa fase exige mais do que apresentar uma resposta escrita e comparecer às audiências.

É necessário definir uma teoria do caso, formular perguntas coerentes, identificar contradições, requerer perícias, indicar assistente técnico quando necessário, impugnar provas ilícitas e registrar as questões jurídicas que poderão ser discutidas em recurso. A defesa também deve acompanhar a fundamentação das decisões e provocar o juiz ou o tribunal quando um argumento relevante não for enfrentado.

Os autos constituem a memória institucional do processo. O tribunal julga com base no que foi produzido, alegado e registrado. A lembrança do cliente, a convicção da família ou uma informação transmitida informalmente ao advogado não substituem a prova incorporada ao processo.

Por isso, a continuidade da estratégia importa. A tese apresentada na apelação deve dialogar com a prova produzida na instrução. Um eventual recurso especial dependerá do modo como o tribunal de origem descreveu os fatos e enfrentou a legislação federal. Um eventual recurso extraordinário dependerá do efetivo debate da questão constitucional e, ainda, da demonstração de sua repercussão geral.

Por que os recursos ao STJ e ao STF não permitem refazer o processo

O recurso especial está previsto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal. Sua função é permitir que o STJ examine controvérsias relacionadas à interpretação e à aplicação da legislação federal. O recurso extraordinário, previsto no artigo 102, inciso III, é dirigido ao STF e se destina ao exame de questões constitucionais. Nenhum dos dois constitui uma terceira instância destinada a repetir o julgamento completo da causa.

A Súmula 7 do STJ estabelece que a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. No STF, a Súmula 279 determina que não cabe recurso extraordinário para o simples reexame de provas. Isso significa que esses recursos normalmente não podem ser utilizados para pedir aos tribunais superiores que voltem a ouvir testemunhas, escolham uma versão fática diferente ou reavaliem todo o conjunto probatório.

Existe diferença entre reexaminar provas e atribuir consequência jurídica a fatos que já foram reconhecidos pelo tribunal de origem. A discussão jurídica pode ser possível quando parte das premissas fáticas expressamente registradas no acórdão. Se a informação não foi produzida ou documentada nas instâncias anteriores, porém, o recurso excepcional não pode simplesmente criá-la.

No recurso extraordinário há ainda uma exigência própria: a parte recorrente deve demonstrar a repercussão geral da questão constitucional, conforme o artigo 102, § 3º, da Constituição e o artigo 1.035 do Código de Processo Civil. Não basta afirmar genericamente que houve injustiça ou mencionar princípios constitucionais. É necessário delimitar a controvérsia constitucional e explicar sua relevância para além dos interesses das partes daquele processo.

Essa é uma das razões pelas quais a atuação tardia se torna mais complexa. O advogado que recebe o processo nessa fase precisa trabalhar dentro de um quadro fático já estabelecido, mesmo quando percebe que outra prova poderia ter sido produzida ou que uma pergunta importante deixou de ser feita.

Prequestionamento e o risco de o mérito não ser analisado

Outro obstáculo frequente é o prequestionamento. Para que uma matéria seja examinada em recurso especial ou extraordinário, o tribunal de origem precisa ter sido provocado e ter se manifestado sobre a questão federal ou constitucional discutida.

A Súmula 211 do STJ trata da ausência de apreciação da questão federal pelo tribunal de origem. No STF, as Súmulas 282 e 356 também expressam a necessidade de debate prévio da questão constitucional e a importância de provocar o tribunal diante de eventual omissão. A simples oposição de embargos de declaração, isoladamente, não substitui a construção processual da tese.

Na prática, a defesa deve suscitar a tese no momento processual adequado, pedir seu enfrentamento e, havendo omissão, utilizar os embargos de declaração de maneira tecnicamente fundamentada. Se a questão federal ou constitucional aparece somente no recurso excepcional, pode ser considerada inovação recursal. Se surge apenas nos embargos, sem ter sido antes apresentada na apelação, também pode não ser conhecida.

Até nulidades relevantes podem encontrar esse obstáculo. A alegação de que determinada questão seria de ordem pública não garante que o STJ ou o STF a examine sem o necessário debate nas instâncias anteriores.

Assim, uma tese juridicamente consistente pode não chegar ao mérito por falta de preparação processual. O problema não está apenas na qualidade do argumento final. Está no percurso que deveria ter colocado aquela questão diante do tribunal de origem.

Requisitos técnicos e impugnação específica

Os dois recursos possuem requisitos formais e argumentativos rigorosos. No recurso especial, é necessário indicar com precisão os dispositivos de lei federal violados. No recurso extraordinário, é preciso delimitar a questão constitucional, demonstrar a repercussão geral e explicar a ofensa constitucional sustentada. Em ambos, a defesa deve enfrentar os fundamentos capazes de manter o acórdão recorrido.

Quando a presidência ou a vice-presidência do tribunal local não admite o recurso, o agravo dirigido ao tribunal superior correspondente precisa impugnar especificamente os fundamentos da decisão. No âmbito do STJ, a Súmula 182 representa um obstáculo quando essa impugnação é genérica ou incompleta.

Também não basta reproduzir a apelação ou afirmar que a decisão foi injusta. O recurso precisa ser construído a partir do acórdão recorrido, dos fatos que ele reconheceu e da questão federal ou constitucional efetivamente debatida. Uma deficiência nessa técnica pode impedir que o tribunal examine a controvérsia.

Por isso, receber o caso apenas nessa etapa exige uma auditoria minuciosa. A defesa precisa reconstruir todo o histórico, identificar quais teses foram preservadas, separar questões de fato e de direito, verificar o prequestionamento e avaliar a existência de outros instrumentos jurídicos eventualmente adequados. O trabalho é possível, mas o espaço de correção é menor e o grau de dificuldade é mais elevado.

O que uma defesa criminal especializada faz desde o começo

Uma defesa especializada não promete absolvição nem controla o resultado do processo. Sua importância está no método, na continuidade e na capacidade de reconhecer riscos próprios da persecução penal.

Desde a investigação, a equipe defensiva pode:

acessar e organizar os elementos já documentados;
orientar o investigado sobre declarações e sobre o exercício de seus direitos;
acompanhar depoimentos e medidas investigativas;
requerer diligências e preservar fontes de prova;
examinar buscas, apreensões, reconhecimentos e provas digitais;
fiscalizar a cadeia de custódia e solicitar assistência técnica;
registrar irregularidades no momento em que ocorrem;
construir uma teoria do caso coerente com a prova disponível;
preparar as questões jurídicas que deverão ser enfrentadas na sentença, na apelação e nos tribunais superiores.

Nem toda investigação resultará em denúncia, assim como nem todo processo exigirá recurso especial ou extraordinário. A função da estratégia inicial é manter abertas as possibilidades defensivas legítimas. Quanto mais cedo os riscos são identificados, maior é a capacidade de documentá-los e tratá-los na fase adequada.

A dimensão humana das escolhas processuais

Uma investigação criminal produz insegurança para o investigado e para sua família. Nesse cenário, é comum que decisões urgentes sejam tomadas com base no medo, na expectativa de que o problema será resolvido rapidamente ou na crença de que haverá outra oportunidade para explicar os fatos.

O processo, porém, funciona por etapas. Algumas decisões podem ser revistas; outras deixam consequências que limitam as opções posteriores. A prova que desapareceu não pode ser recriada por um argumento eloquente. A matéria que nunca chegou ao tribunal de origem pode não ser conhecida pelo STJ ou pelo STF. O recurso tecnicamente bem escrito não substitui o trabalho probatório e argumentativo que deveria ter ocorrido antes.

Isso não significa que a mudança de defesa seja inútil quando o processo já está avançado. Uma nova equipe pode identificar questões não percebidas, reorganizar a estratégia e avaliar os instrumentos ainda disponíveis. Significa apenas que o diagnóstico precisa ser realista: quanto mais tarde ocorre a atuação especializada, maior tende a ser a dependência de um processo já formado e de teses já preservadas.

Estratégia desde o início reduz riscos

Contratar uma defesa criminal especializada desde a investigação não garante determinado resultado. Nenhum profissional pode oferecer essa garantia. A especialização oferece algo diferente: leitura técnica do risco, preservação de direitos, acompanhamento contínuo e construção consciente do processo.

Quando a defesa começa cedo, cada fase é tratada também como preparação da fase seguinte. A investigação é analisada pensando na instrução. A instrução é conduzida pensando na sentença e na apelação. A apelação é formulada de modo a exigir o enfrentamento das questões que, se necessário, poderão chegar aos tribunais superiores.

Os recursos excepcionais deixam de ser uma tentativa de reparar, tardiamente, todas as falhas anteriores e passam a cumprir suas funções próprias: discutir a aplicação da legislação federal no STJ ou uma questão constitucional com repercussão geral no STF, sempre a partir de um processo tecnicamente preparado.

Em matéria criminal, o melhor momento para definir a rota é antes de o caminho se estreitar.

Conteúdo informativo. Cada situação exige análise jurídica individual. O texto não contém promessa de resultado.

A defesa criminal começa na investigação