O STF, no dia 12 de maio de 2023 (sexta-feira), em PSV 139, sumulou o seguinte entendimento: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal”.
Com isso, quando o delito de tráfico de entorpecentes for cometido por agente primário, com bons antecedentes, sem dedicação a atividades criminosas, além das circunstâncias do Art. 59 do Código Penal (CP/40), ele cumprirá sua pena no regime aberto.
É imperioso salientar, no que couber, a reincidência e a pena máxima inferior a 4 anos, conforme dispõe o Art. 32, § 2º (CP/40), incluído pelo Ministro Edson Fachin. Nesse sentido, Além dos requisitos anteriores, para que ocorra a substituição da pena, o agente não deve ser reincidente pela prática do mesmo crime.
O enunciado foi fundamentado, majoritariamente, na base trazida pelo ministro Dias Toffoli, que, em 2019, propôs a súmula, no seu biênio como presidente da corte. Foi ressaltado em seu voto, que a determinação do regime inicial deve levar em conta a quantidade da pena imposta e as condições pessoais do condenado.Logo, esta súmula vincula os demais tribunais, tornando-a medida impositiva quando preenchido os referidos pressupostos para a definição do regime e substituição da pena.