O tratado Interamericano de Direitos Humanos de São José da Costa Rica, em seu art. 7º, inciso 5, dispõe que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”
Por sua vez o Pacto de Direitos Civis e Políticos prevê no art. 9º, inciso 3 que “Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.”
Os dois tratados internacionais de Direitos Humanos foram ratificados pelo Brasil e estão em vigor em nosso ordenamento jurídico interno, sendo que a Constituição, em seu art. 5º, §2º, reconhece que os direitos expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais e o §3º do mesmo artigo constitucional estabelece que os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados por três quintos e em dois turnos nas duas Casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), passarão a integrar o ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional.
Entretanto, como os dois tratados citados são anteriores à Emenda Constitucional nº 45/2004, eles foram aprovados por maioria simples de votos. Em razão disso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu no julgamento do RE 466.343-SP e reafirmou no HC 90.172-SP que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos e aprovados pelo Brasil ingressam no ordenamento jurídico pátrio com status de norma supra legal e infraconstutucional, quando não aprovado pelo quorum do §3º do art. 5º da Constituição. Isso significa que além de uma análise constitucional é necessário fazer um controle de convencionalidade das normas do direito brasileiro, verificando-se se as normas infraconstitucionais estão em conformidade com a Constituição e com as Convenções Internacionais de Direitos Humanos.
É nesse contexto que a obrigação do Estado de apresentar toda pessoa presa ao Juiz para que seja verificada a legalidade da prisão e a necessidade de que a custódia seja mantida se insere. Todos os presos têm esse direito, sob pena de nulidade do ato prisional. É necessário dizer que a autoridade policial não pode fazer o controle da legalidade da prisão uma vez que é a responsável direta pela prisão do indivíduo, sendo que não existiria controle externo sobre a legalidade.
O controle da prisão tem por objetivo a verificação da legalidade do ato prisional, se foram assegurados os direitos do preso, se não houve emprego de violência desnecessária, prevenir tortura. Além de garantir que os direitos do preso, é importante dizer que poderá assegurar também os agentes do Estado que agem dentro da legalidade de futuras alegações de abusos, sendo uma via de mão dupla. É bom ressaltar que a verificação da legalidade somente pode ocorrer presencialmente, com a presença física do juiz, do Ministério Público, da defesa técnica (advogado ou Defensor Público) e do preso, pois assim se verificará as condições físicas em que o preso se encontra.
Por sua vez, sendo a prisão legal, o segundo controle é o da necessidade da custódia, podendo a medida privativa de liberdade ser substituída por medidas diversas da prisão já no primeiro momento, evitando o encarceramento desnecessário e privilegiando a liberdade.
Nesse contexto, tramita no Supremo Tribunal Federal a Reclamação 29.303, que tem por objeto a realização de audiências de custódia em todos os atos prisionais. O citado procedimento foi proposto pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e conta com o Instituto de Ciências Criminais como um de seus amicus curiae, tendo o sócio do Santiago & Associados Advocacia Criminal José Santiago atuado representando o ICP perante a mais alta Corte do Judiciário Brasileiro como advogado, tendo requerido a habilitação, apresentado memoriais aos ministros e proferido sustentação oral da tribuna do Plenário do STF. Além do ICP atuam como amigos da Corte o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), o Instituto de Defesa dos Direitos de Defesa Márcio Tomaz Bastos (IDDD) e o Instituto Anjos da Liberdade (IAL). Após as sustentações orais, o julgamento foi suspenso e será retomado em breve pelo STF;
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