Por Alexandre de Morais da Rosa e José de Assis Santiago Neto
Se alguém perguntar aos alunos do curso de direito para quê serve a pena a resposta vinda dos oráculos do Direito será uma só: é claro que é para ressoacializar, dirão os mais felizes (aqueles que dormem bem durante a noite e não possuem grandes preocupações em relação a isso). Basta uma olhadela na Lei de Execuções Penais para se verificar que por ela o oráculo-legislador também acredita que esse seja o objetivo da execução penal e, portanto, da própria pena privativa de liberdade. O oráculo-jurisprudência também nos diz que a ressocialização é o fim da pena privativa de liberdade[i], basta uma simples pesquisa em seus sites para verificar tal fato.
Vale juntar essa ideia com o fato de que o senso comum quer cada vez mais punição, como diz Amilton Bueno de Carvalho[ii], “o senso comum é agressivo”, quer cada vez mais penas, de preferência com maior duração e menos benefícios. Afinal, quanto mais tempo no cárcere mais ressocializado deve voltar o apenado, já que se acredita que esse seria esse o fim da pena.
Porém, como já foi mostrado por aqui que essa história de ressocialização não passa de uma lenda que não suporta uma reflexão minimamente mais avançada. Zaffaroni[iii] já nos mostra que o sistema punitivo não se legitima, muito menos a ideia de ressocializar alguém. Mostra ainda que a punição possui seus alvos certos e determinados, quase sempre (já que toda unanimidade é burra, diria Nelson Rodrigues) o diferente, como também nos ensina Zaffaroni[iv], ou seja, mudam as bruxas mas a perseguição continua, agora com destino diverso, o que antes foi a fogueira agora é a cadeia, mas, no fundo a fogueira punitivista continua acesa e cada vez mais ardente. Afinal, “A agência judicial penal carece do poder necessário para produzir a grande mudança social que a consecução do objetivo mediato ou utópico de sua estratégia exigiria (a abolição do sistema penal) e, consequentemente, a única coisa que se deve fazer é o que está ao seu alcance, reduzir progressivamente sua própria violência seletiva e arbitrária, com vistas a uma atitude aberta ou ‘inacabada’”[v].
Sequer conseguimos excluir o inquisidor, juízes paranoicos, nas palavras de Cordero[vi], continuam a atuar e a substituir o acusador no palco processual[vii], tudo em nome de uma verdade previamente estabelecida e com o único fim, trancafiar o sujeito no cárcere. Mas sempre, é claro, com um único fim, o bem do próprio acusado. A sanha punitiva reproduz mitos, juízes-super-heróis tomam de assalto os foros criminais na busca pela punição a todo preço, afinal coloca-se na conta do Direito Penal e, consequentemente, da jurisdição penal uma missão que não é e nunca será dela, a de pacificação social. Espera-se do juiz que faça justiça, como se esse fosse o fim do processo no Estado Democrático de Direito e, mais, somente será justa a sentença condenatória, sendo injusto o juiz, muitas vezes, que ousar absolver o acusado. Quanto mais condenações melhor o juiz, que fará o favor de encher a fábrica de maus cidadãos e que, com o tempo voltarão melhores para o convívio social. O medo, quando compartilhado, facilita a dominação pela emoção[viii], fazendo com que floresça o maniqueísmo social, onde os bons devem proteger a si e aos outros bons da maldade dos maus, ou se está de um lado ou de outro na guerra entre bandidos e cidadãos de bem. Nesse contexto, o jogo do Processo Penal[ix] já nasce de cartas marcadas, os bons devem vencer, tal qual nos filmes onde o mocinho sempre se dá bem e o vilão sempre acaba derrotado.
A bondade de tais gestos é patente, os inquisidores querem é o próprio bem do acusado, afinal, passará a gozar por anos de um amplo complexo de hospedagem onde contará com o calor humano que só a superlotação é capaz de proporcionar. E o que é melhor, ainda poderá daquela sociedade paralela, aprender a conviver na sociedade que o excluiu de sua convivência. É tudo perfeito e programado para fazer o bem, só esqueceram de perguntar isso para uma pessoa: aquele que sofrerá a pena, e precisa? É tudo por seu bem…
Veja-se bem, até o erro judiciário seria bom, já que a cadeia visa o bem do sujeito… Mesmo aqueles que para lá são mandados por engano voltarão de lá pessoas melhores. Melhor seria todos passarmos as próximas férias em um complexo penitenciário, assim teríamos a oportunidade de nos tornar pessoas melhores…
A lógica é a mesma da ‘falácia desenvolvimentista’ apontada por Dussel[x] no momento da instauração do mito da Modernidade e o consequente ‘encobrimento do outro’[1]. Mantendo a divisão de dois mundos, do ‘bem’ versus o ‘mal’, herdada, ademais, da Inquisição, em ‘Nome-do-Outro’, mas sob ‘nova direção’: a ciência. Assim é que o argumento se articula da seguinte forma: a) eu sou normal e você doente; b) sendo superior, é meu dever moral desenvolver os mais primitivos; c) o padrão de normalidade é o meu; d) se o ‘desviado’ resiste à normalização, estou legitimado a o excluir, porque a pena é um tratamento em prol do próprio criminoso, é a cura; e) eventuais vítimas são necessárias à cura dos demais, no sentido de quase um ritual de sacrifício; f) o ‘criminoso’ tem culpa de resistir e pela ‘pena’ pode ser perdoado/tratado; g) ao final, nesse processo de normalização, os custos – sofrimento e sacrifícios – são inevitáveis e até mesmo necessários à cura dos primitivos. Por isso a iminência democrática de negar este discurso sobranceiro que beira à ‘raça pura’ do ‘nazismo’ e que se encontra na prática forense, principalmente na aplicação da pena.
É assim que funciona no mundo dos bons, daqueles que acham que se pune para o bem do próprio punido. O castigo não passa de favor, como a palmada carinhosa que um pai aplica no filho que fez uma travessura ou naquele castigo de ficar sem videogame que a mãe aplica quando a criança comete alguma travessura… Continuamos vendo o acusado como um menino travesso, mas esses travessos continuam a ter origens comuns, classes comuns, são escolhidos pelos iguais justamente por não serem como eles.
No mundo real, é claro que as coisas não são bem assim, não se pune para o bem de ninguém. Essa é apenas a mentira que contamos a nós mesmos para pensar que trancamos seres humanos em lugares fétidos, insalubres, lotados para o próprio bem deles, para que voltem melhores. Se assim não fosse, não haveria sono possível, esse é nosso comprimido tarja-preta que tomamos para dormir em paz, o penazil.
Porém, lembrando das aulas como diz o professor Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG) e de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR), o estudo angustia, faz com que as noites de sono não sejam mais as mesmas. Estudar Zaffaroni, mostra que a pena privativa de liberdade não serve para nada mais que para fazer o mal. É a troca de um mal pelo outro, não se busca o bem de ninguém. Foucault[xi] mostra que a punição não é nada mais que a reprodução do sofrimento, não se pune pelo bem, apenas para o mal. Algo como dizer ao condenado: “Você fez o mal e, por isso, o Estado está autorizado a fazer-lhe o mal”. Nada mais que uma vingança, pura e simplesmente vingança.
Amilton Bueno de Carvalho[xii], à marteladas, ensina que a punição é uma forma de terrorismo, imposta pela intimidação para eliminar parasitas em garantia da autodefesa da sociedade, sendo a punição mera vingança contra aqueles parasitas.
Descobrir isso corta o efeito do penazil, traz a insônia de volta, não nos deixa dormir mais o sono dos justos. A pena não serve mais para a tal da ressocialização, afinal, como falar em (re)socializar quem sequer teve oportunidade de ser socializado? Como ressocializar excluindo da tal da sociedade? Como ensinar a conviver em um meio do qual foi excluído? É uma conta que não se fecha. Não se aprende as regras de um meio fora dele. A única forma de se socializar alguém é através da educação voluntária. Deve-se investir mais em escolas que em presídios! Não se percebe que quando o Direito Penal chegar o dano já foi efetivado, não se pode prevenir depois do ocorrido, a prevenção deve vir antes, ou não será “pré”…
Não se percebe que, como afirma Baratta[xiii], citando Radbruch, que a melhor reforma do Direito Penal é sua substituição, mas não por um Direito Penal melhor, mas por qualquer coisa melhor que o Direito Penal. Não perceber isso, ou é má fé ou completa ignorância, verdadeira falta de estudo. Infelizmente, alguns, ao serem aprovados em concursos públicos cujos conteúdos são meramente dogmáticos, sem qualquer vínculo teórico-crítico, ainda aproveitam para certificar o trânsito em julgado dos livros… Infelizmente.
Realmente, estudar angustia, faz com que os mitos e contos de fadas se desfaçam, suspende o uso de nosso tarja-preta, faz parar de acreditar em seus milagrosos efeitos… Porém, é uma opção tomar ou não o doce remédio. Alguns preferem continuar a tomar o remédio, acreditar que a prisão é para o bem do condenado e que ele sairá de lá ressocializado, e, assim, continuam a dormir o sono dos justos (ou seria dos justiceiros?), vivendo felizes para sempre como em um conto de fadas. E claro, ficam muito brabos quando cortamos o medicamento.Alexandre Morais da Rosa é Doutor em Direito, Professor Universitário (UFSC e UNIVALI) e Juiz de Direito. Está no Facebook e no Twitter. José de Assis Santiago Neto é Mestre em Direito Processual, Professor Universitário (PUC/MG) e advogado. Está no Facebook.
[1] DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação: na idade da globalização e da exclusão. Trad. Epharaim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lúcia M. E. Orth. Petrópolis: Vozes, 2002.
[i] Vide STJ HC 220392 / RJ; HC 208369 / SP, entre outros.
[ii] Direito Penal a Marteladas: Algo sobre Nietzsche e o Direito, p. 81.
[iii] Em Busca das Penas Perdidas
[iv] O inimigo no Direito Penal
[v] ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em Busca das Penas Perdidas.
[vi] Guida Alla Procedura Penale.
[vii] SANTIAGO NETO, José de Assis. Estado Democrático de Direito e Processo Penal Acusatório: a participação dos sujeitos no centro do palco processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
[viii] PASTANA, Débora Regina. Cultura do Medo: Reflexões sobre violência criminal, controle social e cidadania no Brasil.
[ix] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos.
[x] DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação: na idade da globalização e da exclusão. Trad. Epharaim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lúcia M. E. Orth. Petrópolis: Vozes, 2002.
[xi] Vigiar e punir.
[xii] Direito Penal a Marteladas: Algo sobre Nietzsche e o Direito Penal.
[xiii] Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal.
Publicado em: http://www.justificando.com/2014/08/27/o-tarja-preta-para-dormir-e-o-direito-penal-penazil/ e https://emporiododireito.com.br/leitura/o-tarja-preta-para-dormir-e-o-direito-penal-penazil